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工程造价纠纷多元化解决机制
作者:   来源:   日期: 2022-07-29  人气: 2353 

尹贻林教授



国家级教学名师,博士生导师,享受国务院特殊津贴,现任中国民航大学经济与管理学院学术院长,天津理工大学公共项目与工程造价研究所(IPPCE)所长,中国重大工程技术走出去投资模式与管控智库主席。国家发改委、财政部PPP咨询双库专家,兼任教育部全国高校管理科学与工程专业教学指导委员会委员、教育部全国高校工程管理与工程造价专业教学指导分委员会委员,曾担任中国建设工程造价管理协会副理事长、天津市建设工程造价和招投标管理协会理事长。荣获天津市劳动模范,曾担任北京夏季奥运会火炬手等荣誉。尹贻林教授在工程造价咨询产业界享有盛誉,是国内外投资管控领域著名学者,尤其在固定资产投资管控产学研合作方面做出重要贡献。

一、解决工程造价纠纷应具备五大专业思维

造价工程师五大专业思维:经济学思维、管理学思维、法律的思维、社会学思维、工程的思维。

——尹贻林教授

(一)经济学思维
交付项目价值,为社会经济系统提供高性价比的建筑产品,做建设项目的首席经济学家。倡导双赢或多赢机制,依靠BRM实现项目价值交付。

(二)管理学思维
由于装配式建筑和数字孪生技术的发展,未来项目管理已经不是一次性工作,并失去单件性特征。为了提高建筑业生产效率,必须借助供应链管理理论。倡导IPD模式,实现利益相关者在项目价值交付的前提下实现自身价值最大化。

(三)社会学思维
在信任的基础上引入“更加公平”的理念。更加公平则必须在合同中注入柔性,柔性即“再谈判”,遵守合理风险分担原则。

(四)法律的思维
引入法经济学的理论,用经济学阐述法律问题,法律不仅要保护公序良俗,还要讨论其对社会经济的促进和发展。法尊重约定,但法经济学希望约定遵守国家规定,国家的规定是按照最有利于社会经济发展的目标出发,可以有效抑制资本一昧逐利而忽略公共利益的弊端。

(五)工程的思维
科学是发现,技术是利用科学发现做成工具与规范,工程则是利用技术实现人类的愿望。因此,工程的思维就是实现的逻辑,造价工程师的工程思维就是可行性的实现。工程的思维既着力于项目成功又保证项目管理成功,投资人应保证服务提供商和承包人的基本利益,从而实现项目价值交付。

二、工程造价纠纷形成的机理

工程造价纠纷=承包商的二次报价+任一方无单方定价权。

——尹贻林教授

风险分担与公平的矛盾:风险分担体现在合同条款中,但是是否公平就是一个问题。中央提出“四更”,其中之一就是“更加公平”。更加公平就是要在合同中增加柔性,合同柔性的具体表现就是“再谈判”,我称之为“二次报价”的过程。

建设行政主管部门为了避免工程造价纠纷出现,想尽了一切办法,比如制定详尽的计价办法和工程量清单计价规范、招标文件和合同范本、过程结算有关规定等,但效果不彰。为什么呢?

原因何在?主要原因就是标准施工招标文件和工程量清单计价规范等规范都赋予了承包商的二次报价权利。承包商投标报价,填写了已标价工程量清单,这就是一次报价。一般来说,承包商在一次报价时出于竞争需要,报价都接近施工成本,也就是说比较合理。

承包商遇到变更、索赔、签证和结算时,可以自主进行二次报价,由于失去了竞争压力,承包商的二次报价普遍偏高,甚至于离谱。由于工程合同中有一条重要原则:任何一方无权单独行使定价权,如果发承包双方无法就二次报价达成一致,就构成纠纷。工程造价纠纷就这样轻易地产生了!

二次报价:变更、调价和结算。二次报价是承包方的权利,因为没有竞争,承包方可能报出高价。

我们的工程造价不可能由一方单独决定,必须双方协调一致后才能决定。以上两条就形成了中国特色的工程造价纠纷的形成机理。

“工程造价纠纷=承包商的二次报价+任一方无单方定价权

三、建设有中国特色的合同理论是解决工程造价纠纷的关键

建设有中国特色的合同理论是解决工程造价纠纷的关键。

——尹贻林教授

处理好合同的约定与规定的矛盾:现阶段按规定约定工程造价是中国特色合同法律制度的基本内容。不按规定约定的合同有效性,有规定为什么还要约定?

在工程项目管理实践中,发包人为了规避风险,合同中约定的内容与《建设工程工程量清单计价规范》强制性条文的规定不符,由此引发的争议层出不穷。这类争议的焦点在于约定优先还是规定优先,司法审理及合同仲裁实践的结果表明,按规定约定工程造价是防止此类争议的有效手段,是适应中国现阶段市场环境的次优方案。

虽违反13版《清单计价规范》的规定不能导致合同无效或者该合同条款无效,但并不意味着违背13版《清单计价规范》规定的做法就是正确的。司法审理及合同仲裁实践的结果表明,发承包双方在没有充分的法律依据去支撑各自观点且争议案件无法判决的情况下,和解是解决此类问题的最佳方式。

自由主义经济学家认为理论上的完全竞争能够导致帕累托最优,从而推动自由市场实现有效的资源配置,“看不见的手“推动下的自由竞争能够达成完全理性的经济现实。此前提下的“自由约定”是解决工程建设问题的最优方案。

但是,存在着许多情况使市场达不到上述完全竞争的理想状态。新古典综合学派认为国家应对自由竞争的市场经济进行适当干预,以实现既保证不出现萧条也不至于产生过热的通货膨胀。在中国工程建设领域中信息不对称情景下,对于风险与收益的不同偏好以及契约的不完备性均加剧了自由约定被滥用的可能,这往往引致纷争迭起、交易成本陡增、生产效率下降,显失公平的同时亦不利于发挥现实市场对资源的配置作用。

因此,自由约定应当是有所限制的,而治理与规制正是防治良方。在有限理性与不完全竞争基础上的按规定约定,正是适应中国工程建设市场环境的次优方案!

四、解决工程造价纠纷堵点的关键措施

解决工程造价纠纷堵点的关键措施:

1.推行过程结算

2.承认“重新计量”原则

3.从量支付

4.承包商正确履行合同形成的工程量应予支付

5.解决固定总价与固定单价中固定与可调整的矛盾

——尹贻林教授

(一)推行过程结算

所谓施工过程价款结算与支付是指“结算工程量形成于历次计量支付的累计”,“期中支付的价款应直接进入结算”。上述过程结算与“从量支付”原则相结合,就能减少结算纠纷并最终节省结算时间。目前贯彻落实“过程结算和支付”的最大障碍是《56号令》和《13清单计价规范》中的关于“承包商在报送竣工验收报告的同时应报送竣工结算文件”的相关规定,未来重新修订工程量清单计价规范时可能会删除该项规定。

(二)承认“重新计量”原则

单价合同是“重新计量”合同,即工程量清单中标示的工程量只是投标参考不是结算依据。结算依据是“重新计量”即工程计量的工程量数据,这条原理已经被56号令和13工程量清单计价规范采用。

(三)从量支付

从量支付”原理,即每一个计量周期由承包商报量申请支付,业主或业主代表重新计量认可即可支付。重新计量为过程结算提供工作依据,从量支付为过程结算提供数据依据。

如果推动过程结算,就要承认“从量支付”原则。从量支付就是要在每个计量周期,按合同约定由承包商报工程量,业主或业主委托项目管理单位(全咨、监理或造价咨询)“重新计量”,认可后即按程序支持进度结算款。

(四)承包商正确履行合同形成的工程量应予支付

正确履行合同包括:按图施工,按规范施工,按指令施工。上述“三按”形成的工程量业主应予支付。按图施⼯实现业主设计意图 按规范施⼯保证施⼯质量 按指令施⼯应对状态改变 上述“三按”形成的⼯程量业主应予以⽀付。

(五)解决固定总价与固定单价中固定与可调整的矛盾

固定的前提是承包商已经估计了风险并能容纳这个风险,这个风险的范围是时间边界和物理边界。

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