某国有投资的产业园设计施工一体化(EPC)项目，发包人经过两次违法的招标程序后，报县发改委同意，直接与承包人签署《总承包合同》。

该合同第一部分的《合同协议书》约定合同价格为36768.26万元。合同价格说明及有关要求：本合同价为完成本项目招标范围内所有工作的全部费用总额；主材设备按照合同生效日期同期《江西省造价信息》中发布的当日信息价调差，其未收入的按有关规定规范执行。本合同价格有关要求：(一) 承包人须准确响应本项目招标文件中关于造价文件编制的有关规定；(二) 造价文件的编制须按照：江西省住房和城乡建设厅《关于做好我省装配式建筑工程计价工作的通知》文件内容执行，其他非装配式建筑的工程计价按照国家现行规范和江西省现行工程定额；(三) 造价文件须采用工程量清单计价，并出具各清单项分析表；(四) 发包人组织对承包人提交的扩大初步设计及前期设计文件进行综合评审，承包人依照评审结果进行设计修改和完善，并接续展开施工图设计，承包人需在投标造价文件及施工图设计的基础上编制施工预算造价文件(全部费用不得高于合同价)；(五)承包人提交的预算造价文件须经县财政局等部门审核后，作为项目全过程造价控制及竣工结算的重要依据，结算造价文件须经县审计局等部门审计，终审结论造价即为本项目最终结算价。

工程实施过程中，发包人以工期延误且总承包人停工数月等为由向总承包人发出解约通知书；总承包人回函称不同意解除。但其后，双方对已完工程量进行核对，对无异议的工程量制定《现场工程完成量》并由双方签字盖章确认。发包人后又通过招投标程序将剩余工程交由案外人实施。

【争议焦点】

案涉EPC工程《总承包合同》是否为固定总价合同？发包人认为，根据合同协议书关于价格说明及有关要求的约定内容，既然本合同价为完成本项目招标范围内所有工作的全部费用总额，则案涉EPC合同即应为固定总价合同。

【一审法院观点】

一审法院认为，严格来说，本案是EPC工程项目，其特点就是承包方设计、采购、施工一体化，最终交付工程成果，发包方支付价款，承包价相对是固定的。

但本案存在一定的特殊性(并非正常流程的EPC工程)，发包人主张固定总价与事实不符：(一) 合同约定的36768.26万元不应视为固定总价，招标文件中明确“本项目中标价为暂定合同价”；(二) 根据双方在《总承包合同》第六条合同价格说明及有关要求中的上述约定内容，也不能得出固定总价的结论。(三)该合同的签订及履行就未按正常流程进行，正常程序是先签订合同办理许可证，在承包人完成扩大初步设计及前期设计文件并由发包人综合评审后，承包人进行设计修改和完善，再出施工图设计，图审后编制施工图预算造价文件交财审，之后进场施工。而本案完全是为赶进度并导致后续一系列不规范的操作及行为，虽然发包人表面上两次招标，但在程序及内容上均存在违法，实质上该工程就是内定由本案总承包人承建。双方明确知道在约定的工期内是不可能完成25万平方米的项目建设，仍然签订工期仅51天的合同(经鉴定合理工期为671.9天)，总承包人在相关证照未办理前提下就提前进场施工，项目仅有立项文件，无初步设计、无概算、无图纸。这种边施工边设计出图的赶工模式，很难控制合同总价。在案证据表明，在总承包人提交施工预算后，县财政局相关人员邮件回复总承包人，仅B地块12栋楼初审造价已达3亿多元，C01某楼造价也达3900余万元。虽然发包人对预算至今没有作出最终正式的财审意见，但也从另一侧面证实案涉工程并非固定总价合同。故综合本案事实，最终导致该项目严重超合同价，双方均存在明显过错。(四) 从目前完成的工程量来看，总承包人认为超过60%，发包人认为仅为50%，该工程已完工程造价经鉴定超过3.5亿元，也即如果全部完工，总价应超过7亿元，如果根据发包人主张的按全部工程总价36768.26万元的50%支付给总承包人，与实际工程价款相比差异巨大，双方权利义务明显失衡，对总承包人有失公允。故，本案已完工程造价应采信鉴定意见为350406246.61元。

【二审法院观点】

最高人民法院经二审审理认为，案涉《总承包合同》合同协议书第六条约定合同价格为36768.26万元，虽该合同无效，但其约定的合同价格在具有相应事实基础且公平合理的情况下可以参照结算工程价款。案涉《总承包合同》于2017年11月10日签订，约定竣工日期为2017年12月31日。对于总承包人在合同签订前已入场施工的事实，各方均不否认。案涉项目开始施工时仅有立项文件，无初步设计、无图纸，属于边施工边设计出图的模式，工程总价难以控制。一审法院委托鉴定机构对总承包人已完工程造价及该项目的总工期进行鉴定，结论是已完工程造价为35040.624661万元、项目总工期为671.9天。二审中，发包人认为总承包人已完工程量约为总工程量的58%。发包人主张案涉《总承包合同》为固定总价合同，即工程总价款为合同约定的36768.26万元，而如果依此固定工程价款，结合发包人主张的已完工程比例来计算已完工程价款(21325.6万元)，将与鉴定结论确定的已完工程造价35040.624661万元相差甚远。从合同对工期的约定看，与鉴定结论亦有很大差距。基于此，一审判决认定如按照发包人主张的合同总价结合其认可的已完工程量占比来确定工程价款，双方权利义务将失衡，发承包双方对案涉工程实际施工成本高于合同价均具有过错，并无不当。发包人在本案二审中自认，其后续工程发包给案外人的合同总价约24000万元，也能印证《总承包合同》约定的合同价格与客观事实不相符。一审判决结合在案证据及本案实际情况，采信鉴定结论认定案涉工程价款，对案涉工程据实结算，并无不妥。

【评析】

笔者一直在各地调研EPC工程项目推进过程中遇到的问题，事实上，本文所涉案例再一次印证了笔者的调研结果，以下试从各个角度予以阐析。

1. 真假EPC之争

在调研过程中，大多EPC项目执行者认为，市面上的EPC工程(尤其是房屋建筑和市政工程等)大都为形式上的EPC但实质上却仍是施工总承包的假EPC模式。他们认为，既然是交钥匙工程，理应采取固定总价合同，但实际上在施工图设计文件出具后，还仍要沿袭施工总承包的思维进行施工图预算；如此，则又回到施工总承包的传统模式，很大程度上偏离了EPC项目风险承担的逻辑起点。本文所涉案例即充分地反映了这一点。

当然，在笔者的调研以及EPC工程纠纷代理工作中，也发现对于房建和市政工程之外的，诸如钢铁厂项目、化工项目以及高新科技项目等，更多地是按照“交钥匙”的EPC项目之逻辑基点而展开，且合同价格形式大多为固定总价合同。

2. “双控模式”

尤其是在房建EPC工程项目中，发包人大都采取合同价格中建安费的双控模式，即建安工程结算价不得超过投标报价，也不得超过按定额计取的施工图预算价格，若二者存在差异的，结算价按低者执行。此类“双控模式”虽然对于发包人具有投资成本管控的价值和意义，但它却损害了EPC模式的初衷也降低了其优势。

实际上，在本文所涉案例中，相信发包人在签约前的真实想法即是如上的“双控模式”。例如，专用条款中关于“本合同价为完成本项目招标范围内所有工作的全部费用总额”、“全部费用不得高于合同价”等描述，明显体现了发包人控制结算价在签约价之内的意图。但遗憾的是，由于合同条款并不周延、前后约定矛盾，这在很大程度上导致法院在案件判决中采信鉴定机构据实结算的鉴定意见。

3. 前后矛盾

在调研过程中，笔者发现合同文件前后矛盾且无法通过合同解释顺序的制度予以解决的情况常有发生。除本文案例提及的矛盾之处外，有EPC合同在专用合同条件的某条款中约定施工图预算由工程总承包人完成交发包人审核，而在另一条款中又约定施工图预算由发包人聘请的咨询机构完成；并且合同中又对施工图预算的完成与否与进度款的支付比例也作出了关联性约定，最终导致工程总承包人在EPC项目实施过程中，增加了巨额垫资的风险。

笔者认为，合同价格的“双控模式”(发包人既要还要的心理状态)在很大程度上是导致合同条款出现矛盾的原因，合同文件起草者不仅需要顾及EPC的精要还要顾及施工总承包的思维，对两种模式的兼顾反而容易造成顾此失彼的结果。

这也提醒工程总承包人，在投标过程中，应仔细研读招标文件中附的合同文本，当出现前后矛盾之处时，应及时启动答疑程序，以避免不必要的损失和争议。

4. 边设计边施工

由于工程总承包人在EPC合同项下同时承担设计和施工的任务，调研发现，边设计边施工的现象在EPC工程中较为常见。另外，住建部在《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第(十三)条也规定，按照法规规定进行施工图设计文件审查的工程总承包项目，可以根据实际情况按照单体工程进行施工图设计文件审查。该条规定，实际上在一定程度上认可了EPC项目边设计边施工的操作模式。

在本文所涉案件中，最高人民法院认为：“案涉项目开始施工时仅有立项文件，无初步设计、无图纸，属于边施工边设计出图的模式，工程总价难以控制。”实际上，在EPC的发承包模式下，签约前，没有初步设计文件和具体施工图纸是被允许的；另外，没有初设文件和图纸也不必然导致总价难以控制，工程总承包人根据既往经验、发包人要求等进行报价并承担工程价款之风险，不仅是EPC模式的应有之义，而且也是EPC模式与传统施工总承包模式的根本区别和优势所在。