近年来，为了进一步盘活区域内存量资产资源，缓解地方财政压力，各地方政府创新性地设置了各类特许经营权，并通过竞争性方式直接拍卖特许经营权或选定特许经营权项目投资人。但由于我国目前对于政府特许经营权定义、实施范围并没有明确法律规定，导致实务中对于政府特许经营项目并没有统一的认定标准，很多地方政府将本属于政府购买服务或市场公平竞争项目包装为政府特许经营项目，影响了市场公平竞争。
一、什么是政府特许经营？
2004年建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定，“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”，为适应PPP项目的蓬勃发展，2015年国家发改委、财政部等六部委颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定，“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”以上两个规定并没有在特许经营前冠以“政府”二字，只是因为《行政诉讼法》第十二条正式引入了“特许经营协议”表述方式，为了区分商业特许经营，实务中一般将上述两个规定中的特许经营经营称为“政府特许经营”。
目前在我国法律法规中并未对政府特许经营作出明确定义，有人认为特许经营就是《行政许可法》第十二条第二项所规定的行政特许，即“公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。但是行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，其通常没有数量限制，企业只要符合法定的资质条件，经申请即可获得许可。而政府特许经营源于政府对公权力、直接提供公共产品、服务的法定职责的让渡。二者之间存在诸多区别：（1）设定依据不同。行政许可限定于法律规定可以设定行政许可的事项；是否实施特许经营由政府决定。（2）取得方式不同。行政许可经申请审批取得，数量不受限；特许经营权通过竞争取得，具有排他性，会产生垄断经营效果。（3）内容不同。行政许可的内容由法律法规进行规范；特许经营的内容通过协议进行约定。
二、哪些项目可以实施政府特许经营？
目前我国未对政府特许经营权进行专门立法，相关法律、行政法规未对政府特许经营实施范围作出明确规定。《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令2004年第126号）第二条规定“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等六部委令2015年第25号）第二条规定“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》相较于《市政公用事业特许经营管理办法》扩大了政府特许经营权适用范围，采取“列举+兜底”的方式规定了属于基础设施和公用事业领域的项目可以实施特许经营。
但相关法律法规又未对基础设施和公用事业领域的具体范畴和行业做出定义或细化，反而导致了政府特许经营实施范围的泛化与滥用。笔者认为，在判断一个项目能否采用特许经营时，属于基础设施和公用事业领域只是一个前提条件，还应从以下几个方面进行综合考虑：
Part.1 是否属于政府负有提供义务的公共产品和服务？
政府特许经营的本质是政府将其负有提供义务的公共服务和产品授权给社会资本方经营，以提高公共服务质量和效率，并且政府特许经营设置了市场准入条件、限制了进入某市场的主体数量，本身就具有垄断性和排他性的特点，因此必须具备法定且正当的职权来源和基础，若该项目运营内容不属于公共服务或产品，政府就没有相应的提供义务或垄断经营的权利，也就不具备享有该特许经营权的正当性，更谈不上将该权利授予给社会资本方。如有些地方政府正在实施的机关事业单位食材配送、公立医院医药耗材配送等特许经营权项目，笔者认为由于该经营权的运营内容并不属于公共服务，而是属于政府机关事业单位需采购的政府服务，不宜采取政府特许经营。
Part.2 政府是否享有对不特定社会公众的收费权？
根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十九条规定，“特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定，可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。”项目本身具有收益性或公共资源可以有偿化是实施特许经营的逻辑起点，若政府本身就无权向享受了某项公共服务或使用了某项公共资源的不特定社会公众进行收费，被授权的社会资本方更不可能享有该收费权。实务中很多地方政府将《市政公共资源有偿使用收入管理办法》（财税〔2016〕116号）作为实施政府特许经营的依据，根据《市政公共资源有偿使用收入管理办法》第九条的规定，“本办法所称市政公共资源有偿使用收入，是指县级及县级以上地方人民政府出让或者以其他有偿方式（出租、出借等）转让市政公共资源的占有权、使用权、收益权、经营权及其相关权益，所取得的收入。包括但不限于以下收入：（一）城市公共场地、场所等有偿使用收入；（二）市政道路路内停车泊位及政府投资的公共停车场等有偿使用收入；（三）政府投资的城市地下人防设施等地下公共空间有偿使用收入；（四）市政公共设施、空间、地名等冠名权有偿使用收入；（五）公园绿地等城市绿地内配套服务设施(含临时设置)及场地有偿使用收入；（六）城市公共空间广告设置权等有偿使用收入。”但是该条款并未明确列举的市政公共资源可以实施特许经营，并且市政公共资源有偿化相较于《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的特许经营，更强调的是政府对市政公用设施的有效利用，更侧重商业经营权，如户外广告。而政府特许经营更强调对于基础设施和公用事业的投资建设运营一体化。因此《市政公共资源有偿使用收入管理办法》并不是政府特许经营的实施依据，但列举的市政公共资源均属于城市基础设施配套或公共服务，并有权向社会公众收费，可以作为判断是否适用特许经营的参考依据。
Part.3 设置该特许经营权是否会影响市场公平竞争？
政府特许经营具有垄断与排他性，与市场准入紧密联系，它直接决定着哪些市场主体可以进入市场进行商业活动，在国家垄断之外的公共产品或服务领域，政府并无排他性的权利（力），也无权设置特许经营。根据《公平竞争审查制度实施细则》第十三条（二）规定，不得“在一般竞争性领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可”，政府特许经营权应受公平竞争审查制度的规范和约束。因此，地方政府不能通过设置特许经营权，变相地提高了行业准入门槛，影响了市场公平竞争。《市场准入负面清单（2022年版）》明确对清单所列事项，各地区各部门要持续优化管理方式，严格规范审批行为，优化审批流程，提高审批效率，正确高效地履行职责。清单之外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入，不得违规另设市场准入行政审批。如全国多地共享单车特许经营权公开拍卖，因无法律依据违规设置特许经营权，限制其他共享电单车企业准入经营，违反了市场准入负面清单制度有关要求，被国家发改委纳入第四批违背市场准入负面清单典型案例进行通报。
三、国家政策性支持文件或地方政府规范性文件能否作为实施政府特许经营权的依据？
因政府特许经营由政府主导实施，政策性较强，因此国家各部委经常会针对某类基础设施或公用事业出台政策性文件，并鼓励支持其实施特许经营，地方政府为确保政府特许经营权合法合规性，也会出台相应特许经营管理办法等规范性文件明确政府特许经营范围。如路内停车泊位和公共停车场（《关于加强城市停车设施管理的通知》）、公共租赁房（《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》）、高标准农田建设（《关于扎实推进高标准农田建设的意见》）等。国家政策性文件具有一定引导作用，具有一定行政效力，可以作为判断是否适用特许经营的参考依据。另外，也有地方政府通过出台规范性文件明确可以实施特许经营的范围，如城市建筑垃圾资源化利用（《湖南省人民政府办公厅关于加强城市建筑垃圾管理促进资源化利用的意见》）、利用城市公共区域或者空间设置户外广告（《湘潭市基础设施和公用事业特许经营权管理办法》）等。笔者认为，地方规范性文件在规定涉及设置特许经营权或者规范特许经营范围等内容时，仍应符合《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》明确规定可设置特许经营的行业、领域、业务，也应认真落实公平竞争审查制度和市场准入负面清单制度，并且要特别关注国家禁止的、不提倡的行业、领域、业务，保障各类市场主体合法权益，营造公平有序的市场准入环境。因此，地方政府规范性文件不能单独直接作为实施特许经营权的依据。
四、结语
综上，虽然目前对于政府特许经营权实施范围并没有统一认定标准，但一个项目能否实施政府特许经营可以从是否属于公共服务产品、是否享有收费权、是否影响市场公平竞争、是否有政策支持等多维度去综合判断，各地方政府应当克制自己借特许经营牟利的冲动，千万不能随意跟风包装、创设各类特许经营项目，因为只有真正合法合规的特许经营项目才能获得金融机构的融资，才能提高公共产品和服务的质量与效率，惠及百姓，真正实现政府特许经营的目的。