财政部《政府和社会资本合作模式操作指南试行》中规定“项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。”《中华人民共和国招投标法》第十条规定“招标分为公开招标和邀请招标”。虽然PPP的采购方式包括招标方式和非招标方式两类，其中招标方式又可以分为公开招标和邀请招标。但因PPP涉及国有资金或国家融资项目，投资规模大，建设周期长而且具有明显的社会公益性，因此，按照《招投标法》的规定招标方式尤其是公开招标的采购模式势必成为PPP的采购方式的主流。而且招投标法和采购法也对项目招标做出了明确的规定，在PPP的采购阶段相关各方应当严格地按照上述相关法律进行操作，否则将面临巨大的法律风险，下面笔者根据相关法律对PPP招标的操作实务及法律风险做一些简要的分析。

一、 PPP采购的不同招标模式的分析和界定

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域实行特许经营。此类的特许经营项目都是涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，以及部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定必须进行招标。而如果应当进行招标的特许经营项目不进行招标，项目实施方与特许经营方之间签订的特许经营协议由于违反国家法律的强制性规定，可能面临无效的法律风险。因此项目实施方在选取合作伙伴前必须要明确该项目是否应当进行招标。下面笔者结合相关的规范性法律文件及下图一对必须招标的PPP项目进行梳理。

1、公开招标范围的界定

根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目以及部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。其中社会公共利益项目就包括了PPP所涉及的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等项目。对于PPP项目中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目以及在市场当中可以保证充分竞争的项目应采用公开招标的采购方式。因此，对于涉及公共利益的项目还要经过咨询机构的论证，即该项目的核心边界条件和技术经济参数是否明确、完整，而且在实施工程中不需要进行更改，只有这样的项目才适合公开招标。

2、明确邀请招标的范围

《中华人民共和国招标投标法实施条例》对邀请招标的范围做出了明确的规定：“（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”。根据PPP项目投资大的特点，以上规定第一种情形的项目由于其特殊性，可以适用邀请招标而不必采取公开招标，当然其技术负杂，特殊要求或自然环境的限制，需要有一个具体的标准，防止滥用。

3、可以不招标的范围

除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（五）国家规定的其他特殊情形。

以上（一）至（四）项规定的比较明确，但第（五）项比较模糊，即其他特殊情形需要具体分析，以免规避法定的公开招标程序，导致不正当的交易存在。

二、PPP招标方式采购的操作流程

财政部操作指南并没有对采购阶段的招标方式的操作做出具体规定，因此，采用公开招标方式进行采购的PPP项目应当按照《中华人民共和国招投标法》规定的程序进行操作，具体操作程序如下：

1、发布资格预审公告。项目实施机构准备资格预审文件，在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布资格预审公告。

2、进行资格预审。项目实施机构、社会资本和与其合作的金融机构共同进行资格预审。

3、采购文件准备。有3家以上社会资本通过资格预审的，项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作，确定合格的投标申请人，不够3家的调整采购方式。

4、编制、发出招标文件、办理招标备案。项目实施机构（符合招标条件的）自行招标，不符合的委托招标代理机构（以下称招标单位）编制、发出招标文件并报送招标投标监督机构进行备案审核。

5、现场踏勘。招标单位组织现场踏勘，回答投标单位相关问题。

6、投标人投标。投标人按照招标文件的要求编制投标文件进行投标。编制投标文件依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。

7、组建评标委员会。招标单位按照招投标法和相关法律规定组成评标委员会其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。，

8、开标。招标单位按照招标文件的规定时间和地点进行开标，开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。

9、评标。评标阶段由评标委员会进行评标

10、确定中标人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人并自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

11、订立特许经营协议。实施机构应当与依法选定的特许经营者应当自中标通知书发出之日起三十日内，签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议

采用邀请招标方式的在程序上不需公开发布招标公告，而是向符合招标条件的三家以上相关单位发出投标邀请书. 另外国家计委确定的重点项目或省、直辖市的重点项目采取招标方式的还应当经国家计委或省、直辖市人民政府批准。

其具体的流程图如下：

三、PPP采用招标方式采购的相关法律风险分析

PPP项目招投标阶段的法律风险包括招标阶段的法律风险、投标阶段的法律风险、开标评标阶段的法律风险以及合同签订阶段的法律风险。

（一）PPP项目应当招标而不招标的法律风险

《中华人民共和国招投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对需要进行招标的项目做出了严格的规定，按照合同法的规定如果合同违反法律的强制性规定，将产生无效的法律后果。而且根据招投标法的规定招标单位和负责招标的直接责任人员还要承担行政责任。

（二）招标条件不具备的法律风险

招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员，具备自行招标条件的可以自行招标，但是依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。 如果招标人不具备相应的招标条件应当委托招标代理机构进行招标。如果招标人不具备条件擅自招标将面临行政处罚，情节严重的将导致合同无效。

（三）投标阶段法律风险

如果投标人在投标阶段不具备投标条件投标、在投标中弄虚作假、串标围标、以及以低于成本价中标将会导致投标无效，如果给招标人造成损失，投标人应当赔偿损失，弄虚作假触犯刑法的还应当承担刑事责任

（四）开标评标阶段的法律风险

招标人组建的评标委员会不符合法律规定、评标方法和评标的标准不当都可能导致评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标，招标人将面临行政处罚，还要赔偿投标人的损失。

（五）合同签订阶段的法律风险

1、签订阴阳合同的法律风险

招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果双方擅自签订阴合同，按照司法解释的规定一旦发生纠纷，应当按照备案的阳合同来结算工程款。

2、擅自转包分包的法律风险

招投标法规定中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。擅自转包分包的行为将导致合同无效。

由于PPP项目投资大、时间长、关系公共利益，在项目采购中采用招标方式，可以充分发挥招标方式充分竞争的优势，从而保证项目伙伴的选择公开、透明、避免暗箱操作。

以上从国务院《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，《招投标法》，《政府采购法》以及财政部关于《PPP项目操作指南》等规定出发，对我国将要大规模实施的PPP项目的采购招标的模式和类型及违反以上规定的法律风险的分析，以帮助政府和企业在实施PPP项目采购时，选择适当的模式，同时也帮助他们防范不必要的法律风险。